法治的真意在于，君主、人民、官吏同受制于法律之下，而一国之政令不能逾法律之范围，不独人民听命于法律，政府与君主亦听命于法律。

此时，裁判者需要做的就是，清晰地阐释这些应急性政策的选择、权衡与运用过程，进而增强对当事人的说服力。具体到地方，上海、北京、广东、山东等地也根据各地的实际情形，发布了相关典型案例，以期对当地的疫情防控予以指引。

(44)不容否认，相对法律规范，司法政策具有一定灵活性，但这种调整必须控制在合理限度之内。在国家紧急状态或特殊时期，针对特定复杂案件裁判中所存在的定罪量刑及裁判理念与方法选择难题，最高人民法院、最高人民检察院通过公布典型案例强化法律条文、总结裁判要旨并明确具体裁判标准，对化解社会纠纷、提升裁判效率意义重大。如欲规避应急性司法政策的运用风险，必须从本质出发，将通过司法方式表达的司法政策和通过行政方式表达的公共政策有效区分。另一种是司法政策规定的内容无法指向具体法律规范，只是提供一种裁判理念或思路。如2010年最高人民法院的宽严相济刑事政策对之前从重从快严打政策偏差的反思与纠正，(62)以及新冠疫情防控期间，两高两部《意见》规定的坚决把疫情防控作为当前压倒一切的头等大事来抓，用足用好法律规定，依法及时、从严惩治妨害疫情防控的各类违法犯罪，并明确列举需要依法严惩的十几类犯罪和它们分别的入罪情节。

且伴随近代文明发展，法律已成为主要手段。(31) 再次，从法经济学角度看，成本—收益理论也不能有效化解政策与法律的选择难题。综上所述，借由格拉克曼所记录的巫术案在两个不同社会场域中映现出的不同画面的实证分析，我们可发现由夏新华所提倡的结构、功能、文化与混合比较等标准的缺陷。

与此同时，莱瓦尼卡国王制定的《巫术禁止条例》，其目的本在于打击与防范巫术行为，但从该条例的实施效果来看，其所发挥的功能既不在打击，也不在防范，而在教育。(42)关于该场争论的前因后果及历史影响，可参见刘顺峰：《法律人类学知识传统的建构——格拉克曼对法律概念与术语本体论问题的探究》，载《民族研究》2017年第1期。但是，如果进一步追问，中国刑法与俄罗斯刑法是否具有可比性？答案虽然是肯定的，但如何比较却至关重要。(28)1604年，英国国会虽通过立法的方式，对巫术行为予以严厉谴责。

参见John M.Conley and William M.O'Barr,"Legal Anthropology Comes Home:A Brief History of the Ethnographic Study of Law",27 Loyola of Los Angeles Law Review 41,42(1993). (15)Martha Mundy,Law and Anthropology,Ashgate Publishing Company,2002:XV. (16)朱晓阳：《语言混乱与法律人类学的整体论进路》，载《中国社会科学》2007年第2期，第106-117页。三是围绕一带一路法治的历史与实践，尝试提出科学合理的可比性分析框架。

为了能让比较有序地展开，在历史主义之外，还需要增加类型以来确定比较的边界与范围。具体言之，根据茨威格特与克茨的观点，1947年印度独立后，其政府便计划立即出台印度法典草案(其间便包括了婚姻法与家庭法)，不过，由于保守派的激烈反对，计划只能搁浅。当时的中国与苏联，都可归为苏维埃社会主义法系的一员，其立法理念、指导思想与技术等均存在很多类似之处。无论是在英国社会，还是在部落社会，巫术及围绕其而展开的立法画面，仅就功能这一片段而言，既有相似之处，也有差异之处。

那么，作为殖民统治者的英国，为什么要在法制层面明确支持巴罗策洛兹部落有关禁止巫术行为的立法呢？难道是为了建构良性的殖民治理秩序？或者说帮助巴罗策洛兹部落建立一套现代化的法律制度？问题并非如此简单，若要寻求较为科学性的解答，还需进一步借由比较的视角，对巫术在英国社会的原始画面有所了解。可比性在不同学科领域可做不同的意义阐释，然而，通过梳理可比性在法律人类学知识场域的呈现方式，特别是不同学者对可比性概念的不同理解进路，我们有理由认为，陈述可比性的概念固然是有必要的，但更重要的是，我们要认识到可比性的概念认知，一定是与比较的展开，围绕的是何种学科属性与学科视角，比较要达致何种价值、意义与目的密切相关。(22) 不仅如此，历史人类学家普理查德(E.E.Evans-Pritchard)有关非洲中部阿赞德人巫术的研究也提到： 阿赞德人坚信，有些人与生俱来便有施展魔法的能力，其间既不需要举行任何仪式，也不需要念诵任何咒语。然而，不可否认的是，在侍从的观念里，巫术有着帮助其实现理想的功能。

有基于此，笔者拟以一带一路法律文明秩序为背景，尝试性提出历史—类型的可比性框架，以来呈现社科法学视域下一带一路法律文明可比性建构的完整过程。巴顿在伊富高地区担任了8年教师，在有关伊富高法内容的观察、记录与分析中，其所设置的潜在比较对象是美国法

(56)陈弘毅：《亚洲国家宪政发展的道路初探：五大国家的比较研究》，载《政法论丛》2013年第1期，第7-9页。由此，也就找到了印度尼西亚《宪法》与文莱《宪法》的极为重要的相似之处，其为其它差异之处的比较作了铺垫。

由此，建构一带一路背景下的可比性框架，得以历史主义为比较的首要参考要素。其实，我们可以围绕中国刑法与俄罗斯刑法在历史上曾经同属的类型来展开比较：20世纪20年代，苏维埃社会主义法律体系初步建立，之后随着苏联经济的迅速发展、政治影响的日益扩大，以苏联为中心的社会主义法系开始形成。(17)换言之，在马林诺夫斯基看来，可比性本质上是一种文化的相似性比较。参见邹瑜、顾明：《法学大辞典》，中国政法大学出版社1991年版，第1051页。参见[英]马林诺夫斯基：《巫术科学宗教与神话》，李安宅译，中国民间文艺出版社1986年版，第3页。(37)William R.Jones,"Political Uses of Sorcery in Medieval Europe",34 Historian 670,670-687(1972). (38)黑尔：《国王的诉讼》，王雨田译注，中国人民公安大学出版社2008年版，第6-8页。

中国法与俄罗斯法之间是否存在可比性呢？答案当然是肯定的。根据托马斯(Kelth Thomas)的研究，(25)中世纪之初，英国的巫术是一种广受欢迎的疾病治疗方法。

按照夏新华对结构主义比较标准的分析，不同法律秩序之间只要存在形式或结构的相似性，就可展开比较。(11)梅因则通过对西方与东方不同地区法律文明的比较研究，最终得出了一个影响深远的法律进化论公式。

(一)可比性与可移植性 在社科法学知识传统中，对可比性关注最多、最为系统的是法律人类学。此后，1971年、1984年又进行了2次重大修改，特别是1984年文莱独立后不久，便宣布继续沿用1959年《宪法》，其也是文莱现行《宪法》。

不过，如上所述，该案发生时，作为英国殖民统治治理下的洛兹部落已经有了由莱瓦尼卡国王制定的《巫术禁止条例》。历史—类型的比较框架，不仅可以突破结构比较、功能比较、文化比较的单一性局限，还可克服混合比较之比较深度不够的局限，其是一种同时兼具比较广度与深度、横跨比较时间与空间的分析框架。尤需注意的是，无论使用哪种标准，我们都无法克服时间—空间框架中共时性比较与历时性比较的矛盾。(57)姜士林等：《宪法学辞书》，当代世界出版社1997年版，第363页。

19世纪初，博物学家德布兰维尔(De Blainville)为该概念引入学界做出了巨大贡献。内容提要：可比性作为当前我国一带一路法治化体系建构中的基础性理论问题，并未受到法学界的应有关注。

当时的中国与苏联，都可归为苏维埃社会主义法系的一员，其立法理念、指导思想与技术等均存在很多类似之处。比如，博安南(Paul Bohannan)就认为，非洲部落的很多法学概念与术语之所以不能翻译为现代英美法学意义上的概念与术语，主要原因即在于二者的文化不存在相似性，亦即使用本土语言作为工具是一回事，学习本土语言则是另一回事。

巴顿在伊富高地区担任了8年教师，在有关伊富高法内容的观察、记录与分析中，其所设置的潜在比较对象是美国法。那么，作为殖民统治者的英国，为什么要在法制层面明确支持巴罗策洛兹部落有关禁止巫术行为的立法呢？难道是为了建构良性的殖民治理秩序？或者说帮助巴罗策洛兹部落建立一套现代化的法律制度？问题并非如此简单，若要寻求较为科学性的解答，还需进一步借由比较的视角，对巫术在英国社会的原始画面有所了解。

为了能让比较有序地展开，在历史主义之外，还需要增加类型以来确定比较的边界与范围。历史主义是比较的前提，但不是比较的终点。将可比性等同于可移植性，是法律人类学萌芽时期的基本观念，随着现代意义上的法律人类学的诞生，可比性的概念逐渐与相似性发生了意义关联。(60)米良：《东盟国家宪政制度研究》，云南大学出版社2006年版，第248页。

如果一个70年前的法制问题，与一个400年前的法制问题，分别出现在不同的画面，且从形式上看，二者呈现出了诸多相似性特征，那么，是否由此就可判断这两个画面之间就具有可比性了呢？答案显然是否定的。在英国社会，巫术则将现实功能(practical function)发挥到了极致，一大批因施展巫术或被怀疑为巫师的普通人受到了法律的严厉处罚。

⑤但孟德斯鸠并不是一位专门从事法律人类学研究的学者，也不曾公开提出过法律人类学(legal anthropology)或人类学法学(law of anthropology)之类的学科概念/术语，之所以其被视为法律人类学的奠基人，盖因其以法律地理学的视角，为世人勾勒了一幅不同地区间的不同法律文明图谱。笔者期望，藉由本研究，能引起学界同仁加大对一带一路法治化体系中基础理论问题的关注力度，共同为推进新时代中国特色社会主义大国法治建设贡献学术力量。

在格拉克曼所记录的针对国王施展巫术案中，侍从借由巫术本想实现的是确保其可一直留在皇室服务的心愿，但最后却罪行败露。二是以一起经典个案为例，借由巫术在部落社会与英国社会所呈现出的不同画面，以来揭示传统法学界有关可比性标准的现实缺陷。

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